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如何审查和防范合同条款风险

铝道网】一、引言

应该如何审查和防范合同条款的风险呢?合同条款有哪些风险呢?针对这些问题,律师365小编整理了有关审查和防范合同条款风险的内容,在下文中将会为您解答。请阅读下面的文章进行详细的了解。

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陷阱一:合同条文严重缺失

购房者在签订《商品房买卖合同》前,应对合同条款及专业词语仔细阅读、理解,必要时可向房地产专业律师以及房地产开发主管部门进行咨询。
  就合同主要条款说明如下:
  (1)关于房屋面积方面的条款。
  商品房以建筑面积计算房款,建筑面积由套内建筑面积与分摊的共有面积两部分成。应在合同中约定套内建筑面积和分摊的共有面积多少,并约定建筑面积不变而套内建筑面积发生误差以及建筑面积与套内建筑面积均发生误差的处理方式。
  目前交付房屋时,往往建筑面积增大,且不超过3%,但套内建筑面积减少,公摊面积增大。为避免此种对买房人不利的情况出现,合同中有必要约定套内建筑面积不得减少多少,公摊面积不得增大多少等等,比如:2%,并约定超出此范围怎么办,退房或不退房;退房包括哪些费用,不退房如何承担违约责任等。
  另一种按套内建筑面积计算房款,套内建筑面积与合同约定不符时,一般按照最高院司法解释确立的一般原则即是否超过3%处理。
  (2)关于价格、收费、付款额同的条款。
  价格条款应比较明确,应有细项约束发展商不得随意加价,不应包括其他各种不合理费用。在付款方式条款中,应明确、详细规定付款方式,如缴纳定金的时间、数额、分期付款的步骤、时间、数额等。
  可注明买方在合同生效的几天之内向金融机构申请贷款,如果不能通过的话,买方可以取消合同,全数取回定金。建议买方无论有无贷款的必要,最好争取加入此条款,达到留给自己一个冷静期的效果。
  购房者在签合同时一定要详细地把质量要求写进合同。如:卧室、厨房、卫生间的装修标准、等级;建材配备清单、等级;屋内设备清单;水、电、气、管线通畅;门、窗、家具瑕疵;房屋抗震等级等质量要求都应涉及到。合同中还可以规定房屋的保质期、附属设备保持期等。
  双方合同中表述为“大理石地面、花岗石外墙与进口洁具、厨具”,而实际入住时业主发现,大理石地面材料实为人造大理石,而进口洁具、厨具实际上是国内产品,只是贴上外国商标。在案件审理时,开发商使用人造大理石没有违约,因为当初在签合同时并未讲明一定要天然大理石。而进口洁具是合资厂生产,确是外国品牌,也符合约定。当然,使用这些产品使造价和装修档次与业主所想象的差距较大。对这种装修条款约定不明确,双方解释条款意见不一的情形,对格式条款按《合同法》有关规定以不利于合同提供方即开发商的解释为准。
  有些购房人认为,商品房竣工后已经过政府主管部门组织的竣工验收,验收合格后才允许交付使用,因此商品房不应当出现质量问题。而且还有《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》,这两书已对商品房质量的细节作了规定,因此也就没有必要在合同中约定商品房的质量问题。但事实并非如此。
  商品房竣工验收是以抽查的方式进行验收,因而不能保证每一套商品房的质量都合格,而且竣工验收的质量标准和购房人所希望的质量要求也可能有差距。至于《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》关于房屋质量的规定,都是由开发商拟订,侧重保护开发商的利益,因此有必要在购房合同中约定房屋的质量问题。
  墙体、地面、顶棚平直度,顶棚、厨房、卫生间防水情况,表面裂缝等进行必要约定。
  (4)关于售后物业管理的条款。
  这是购房人在签合同时容易忽略的内容,要注意防止物业管理公司变更物业费。
  但是,在实际签约时,很多房地产公司不同意在订立商品房买卖合同时与买受人签订有关物业管理协议。对此,买受人应该据理力争,防止交房时物业公司变更物业费。
  (5)关于履行合同的期限和方法的条款。
  应写明房屋交付的日期,房屋价金的交付日期、金额和方法。例如交付房价款,是一次付清,还是分期付清。
  (6)关于产权登记的条款。
  由双方依规定的日期会同办理,或委托代理人办理。在办理产权过户手续时,卖方应出具申请房屋产权移转给买受人的书面报告,以及缴纳的税单。
  按照《商品房销售管理办法》的规定,约定办理产权证的期限应为60日。但是,实际签约时,出卖人往往将此期限延长,通常有90日、180日等等。买房人应力争在合同中,将出卖人为买受人办理产权证的期限约定为60日,不宜太长。如果此期限时间过长,如:365天以上,表明此项目的土地或房屋很可能被设定了抵押担保,短期内不能解除抵押,对买受人采用公积金贷款和尽快取得房产证有很大影响。
  (7)关于税费负担的条款。房屋买卖中应缴纳的一切捐税、费用,应按法律规定,各自承担,并明确载入合同。
  (8)关于违约责任的条款。
  包括出卖人逾期交付房屋应负的责任,或不能或不履行交付房屋应负的责任;买受人逾期付款  
应负的责任,以及毁约不买应负的责任等。房产销售合同有关违约责任的条款一般都有“销售方遇不可抗力导至逾期交房,不承担责任”这样的表述。根据我国《民法通则》第一百五十三条规定,“不可抗力”,是指不能预见、不可避免并不能克服的客观情况,如地震、火灾、战争等。依照此规定,房产买卖合同中设定有关了延伸、扩张。但售房方不能把发展商自己的过错,如:对市场判断不准确投资失误、项目设计不周密修改方案等因素归之为不可抗力,同时也不能把应该预计到而没有预计到的季节影响、上级行为、政府行为等因素归之为不可抗力,从而免除自己理应承担的违约责任。因此签订合同时,应特别注意“不可抗力”在合同中是如何界定的。
  现在开发商在购房合同中,关于逾期交房的违约责任一般约定为每迟延一日承担全部房款万分之二或三的违约金。这个违约金的比例偏低,与支付房款的银行贷款利息相当,违约金的惩罚性体现不够,买房者应争取提高该比例,可以考虑在千分之0.5至1之间。
  签订合同时,注意“不可抗力”在合同中是如何界定的。
  “不可抗力”指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况(仅指自然灾害,不包括政府行为或社会异常事件)。任何一方不得就此做扩大解释,否则,该解释不具有约束力。并应约定一个告知期限。
  出卖人有时提出以下免责条款,买受人最好不要同意:非出卖人原因,有关部门延迟发出有关批准文件的;施工中遇到异常恶劣天气、重大技术问题不能及时解决的。
  补充协议别嫌烦
  《商品房买卖合同》补充协议内容一般包括付款方式、房屋平面图、公共面积与公用房屋分摊面积说明、装修标准、迟延交房特殊原因的说明、公建配套设施以及花园绿地的权属、物业管理等。建议购房者在签约时一定不要局限于格式条款的内容,对有损于自己利益的条款要与卖方协商重新拟订,对遗漏的事项要加以补充。
  买受人在签订合同时一定要将自己与开发商所约定的事项在合同中加以体现,只有这样才能在日后发生争议的情况下,有据可寻,最大限度地维护当事人的合法权益。买受人尽可能要求开发商提供电气、供水、供暖以及其他线路和装修的平面图。这既是购房人的一个基本知情权,也是今后解决争议的主要依据。
  房屋平面图作为合同的附件一,是当事人意思一致的表示,也是日后发生争议的解决依据。由于刘先生在签订合同时并没有仔细审查自己合同的附件,所以并没有意识到开发商所提供的房屋平面图与双方实际约定的并不一致,并且存在许多缺陷,而当双方发生争议时,起到证据作用的却只能是合同附件中的平面图,所以,希望广大消费者在与开发商签订商品房买卖合同时,一定要仔细审查房屋平面图的方向、尺寸、比例等具体细节是否在图中标明。
  避免商住混用引发纠纷。随着商品房的交付使用,因商住混用产生纠纷的现象时有发生,可在合同中约定出卖人保证本幢商品房只作为住宅出卖,不得作为商业用房出卖,否则承担违约责任。
  约定“五证”复印件的真实性,否则开发商应承担相应的责任选择卖方出示《建设工程竣工验收备案表》作为房屋交付的条件。交房时出示实测面积。
  从市场的角度来说,适销对路的产品供不应求,仍处于卖方市场,卖方就会利用市场的优势,在履行合同的过程中不做出太多让步。至于市场需求少或积压商品房,因存在这样那样的问题,卖方宁死也不肯让步。从司法的角度看,房地产市场刚刚形成并高速发展,立法者、管理者从观念上和实际操作上都不能适应房地产市场快速发展的需要,且又无经验及先例可循,导致立法和管理相对于房地产业的快速发展来说比较滞后;在几种因素的综合作用下,短期内买方与卖方是无法抗衡的,无法达到权利义务趋向于真实一致。那么在这种买方明显处于弱势及不利的情况下,怎么能尽最大可能为自己争得一些应属于自己的但实际上却被侵犯或被忽视的权利呢?
  买方聘请律师帮助签订购房合同的,在就合同条款进行协商、谈判的时候,买方要与自己的律师站在一个立场,要表示出对律师的高度信任,这样才有利于争取到最大的合同合法权益,最大程度减少合同内容不利于买方甚至对买方不公的结果。在开发商表示不签就算了的情况下,即使你很想买这个房子,你也要沉着,不要轻易放弃律师为你提出的谈判条件,要知道很多谈判不是一蹴而就的,要有各自争取的过程。
  总之,购房人在签订商品房买卖合同时,不要着急,尽可能多咨询一些专业人士,这样才能签订一份权利、义务对等的商品房买卖合同。
  签字盖章祝圆满
  北京已出现了同一房屋买卖合同竟有三个版本的案件纠纷,开发商擅改合同是出现三个版本的合同原因。
  坚持卖方先盖章,买方后签字,不在合同上留空白。建议在合同上由加盖骑缝章、过页章,个人买主过页签字。
  签订商品房买卖合同应该是双方对合同的条款达成一致意见并以书面形式表达后同时签字盖章,然后合同才能生效。但实际上一些开发商要求买方先签字,然后才去盖章。开发商这样做有很多理由,比如开发商委托中介机构售楼时,中介机构并无权在合同上盖章,所以必须将谈好的合同送到开发商那里去盖章;还有的是开发商的公章归某个人掌管,为了提高开发商自己的效率或自己方便或者其它的原因,开发商一般在凑足了几份买方已事先签字的合同后,才集中起来去盖章。
  卖方盖章和买方签字的时间差,对于诚信的开发商来说无需多虑,但对于个别存在有意欺诈的开发商,买方就不得不防了,比如开发商利用这个时间差,将一式四份的合同修改,在空白处增加对自己有利的内容,对事先谈好的补充协议不认可,可这时买方已签字了,首付款大都交了,这会使买方处于一个不利的地位。
  为了防止这种概率虽小但对买方杀伤力却极强的细节,建议买方事先将合同的空白处划掉,并将已选择的条款用汉字在合同的空白处表述出来,以防被改动。
  最好坚持双方同时盖章签字,这开发商不是不能做到,同时也是对买方的一种尊重,对合同严肃性的尊重。

工业企业是指为满足社会需要而从事工业性生产或提供劳务活动,自主经营、自负盈亏、独立核算的具有法人资格的经济组织。工业企业作为一个盈利性的组织群体,在其生产经营过程中,存在着采购、销售、物流、仓储等环节和流程,这些环节和流程都需要依靠合同来保证实施完成。合同是企业与外界沟通的桥梁,是企业获利的保障。

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要是当事人在合同签订生效之前就已经开始实际履行合同项目合作,而在事后才补签相应的合同,我们称之为倒签合同。那么大家知道倒签合同的法律效力是怎样的吗?律师365小编将在下文中为您做详细解答。

在购买汽车时,车价是大部分消费者最关注的问题。但等谈好价格,约定了提车时间,要签订汽车销售合同时,却没有多少人会仔细研究合同内容。“反正所有人签的合同都一样,只要车型对、价格对就没什么问题了。密密麻麻好几页纸的内容,我可吃不消全部细细看一遍。”市民刘先生的话代表了不少消费者的观点。可一旦在提车、交车过程中出现了问题,合同恰恰是责任认定的关键。

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合同的管理持续时间长、涉及机构和人员多、管理方法较复杂,因此合同管理具有风险性。合同在营销过程中使用非常频繁,营销作为企业的盈利支撑点,财富很大程度上来自于合同的执行。因此,有效规避和控制工业企业营销合同风险对于工业企业的良性发展至关重要。

如何审查和防范合同条款风险

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而真实情况是,有的合同简单到只有一张纸三至五条条款,有的甚至是仅以购车交接单代替合同的简易合同,除了客户信息外,关于车型、交车时间等只是三言两语,既不说清责任,也没有违约责任条款,更没有诸如质量、交付及验收方式、保险、上牌及修理、更换、退货、争议解决方式等一系列约定,不符合《合同法》第十二条规定的基本条款要求。陷阱二:双方违约责任不对等

阅读延伸:

二、工业企业营销合同管理的重要性

1、审查合同双方名称及法定代表人

一、倒签合同的法律效力是怎样的

多数合同对消费者违约责任规定得明确具体,而对自身的违约责任要么完全免除,要么变换字眼降低要求。如某合同规定:“买方在接到卖方提车通知后七日内须与卖方办理交接手续,逾期不办,其预付款作为违约金没收,并且卖方有权将该车另行销售。”又如,“本协议生效后,如因厂家原因导致甲方无法按时交付车辆的,则乙方有权选择解除合同,双方互不承担任何违约责任。”

签买房合同要注意什么  

工业企业营销合同由于涉及与生产、技术、经营等有关的多个方面,往往存在质量约定、履行地点、履行方式、付款方式、付款期限、量方法、检验方式、违约责任等不明确的情况,这就需要在合同签订前科学管理,将合理、恰当的约定体现在合同文本中,有效降低营销合同的风险。

根据我国公司企业登记法律法规的规定,企业名称一般由以下几个部分构成,即注册区域名称、字号、行业、责任形式等几个构成要素。如果企业名称表述不规范,工商管理机关将拒绝企业注册申请。因此,如果最后签订的书面合同中双方的企业名称表述出现错误,则被错误表述的一方可能会被认定为不是合同的一方当事人,其将不能享有合同上的权利或要求其承担合同上的义务。即使需要追究对方的违约责任,也需要花费很高的人力物力证明该表述错误的一方就是对方当事人。因此审查合同,应首先审查合同的首部合同各方的企业的名称的表述是否完整准确,法定代表人是否为营业执照上登记的法定代表人,授权代表人是否为企业授权委托书所委托授权的代理人。此外,还应该核对合同上注明的对方企业名称是否和对方营业执照上的企业名称完全一致。

《合同法》第36条和第37条对履行接受进行了规定,第36条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。从该条文可以看出,即使合同双方未签订书面合同,只要合同相对方履行了主要义务,合同即为成立。第37条规定,采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。该条文肯定了倒签合同的法律效力,也就是说,倒签合同本身是有效的合同,但是倒签合同在履行过程中却存在较大的风险。

类似条款中,经营者不仅免除自身违约责任,同时也将应当由经营者承担的经营风险转嫁到消费者身上,加重消费者责任。更重要的是,预付款不同于定金,经营者通过格式条款约定逾期交接没收预付款,没有法律根据。

借名买房合同有效吗?

营销合同签订后,对外要加强客户管理工作,努力提高履约率和合同执行力。这对维护和提高企业信誉,增强企业竞争能力、争取用户、扩大销售、促进社会经济发展、提高企业经济效益都有重要意义。

2、审查合同名称和内容是否一致

二、倒签合同的法律风险

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借名买房合同有效吗?  

同样,在企业内部,加强合同管理是落实企业生产经营计划,确保按合同生产、发货及收回货款的重要前提和手段。

合同法对现实生活中比较典型的合同作了类型化的规范,合同类型不同,双方的权利义务关系不同,可适用的法律规则也不一样。因此,对于某些根据合同文本可能会对合同的类型和性质做出两种以上判断的情况,合同名称的准确尤为重要,否则对履行合同或者在发生争议时适用法律条款徒增困难。以超市储物箱发生盗窃案为例,如果超市向消费者提供储物箱的行为是一种保管合同,则超市应对消费者的损失承担责任,如认定为借用合同,则超市不会承担任何责任。因此合同类型不同,适用的法律规则不同,最后的法律效果可能完全迥异。因此审查合同必须保证合同的名称是否与合同的内容完全一致。

在倒签合同的情况下,在合同文本生效前就已经开展了业务活动,通常缺少对合同相对方的资信状况、履约能力进行审查,合同双方的权利和义务也仅限于口头约定,没有通过合同进行确定。这种情况导致合同签订前的履行过程存在不确定性,法律责任界定不清,容易产生法律纠纷。在产生纠纷后,倒签合同使得取证困难,可能使得企业付出更高的成本解决纠纷,不能发挥合同事前控制风险的作用。

陷阱三:交车质量有问题“只修不赔”

三、工业企业营销合同存在的风险分析

3、审查合同生效条件

例如,在采购合同中,合同所涉标的价格可能受市场经济形势影响而产生波动,在倒签合同的情况下,合同双方会为了己方利益而就合同价款发生争议;若在运输途中产生了损失,合同双方亦可能就风险分担问题产生争议。再如,在施工合同中,如果发生了重大安全责任事故、工程量变更等事项,由于事先没有签订合同,双方易就相关事项发生争议。

多数合同中,对消费者购后的新车出现的质量问题,规定“只修不赔”。如某合同规定:“车辆在质量保证期内发生属于生产厂家责任的质量问题时,乙方在规定的索赔期限内通知甲方,甲方协助乙方办理索赔事宜。对于索赔的利益、费用和结果由乙方承担”。

工业企业营销合同涉及范围较广,业务类型较多,如原料采购、产品销售、物流仓储、保险等业务合同。这些合同由于不同的原料或产品,不同的地域如进出口与国内、港口与国内,不同的运输方式如陆运、水运、空运等产生不同的合同约定和文本。

合同成立和合同生效是两个不同的法律概念,合同成立是一个事实的判断,是一种过错责任,但这种责任不是合同上的违约责任,法律上称之为缔约过失责任,赔偿范围为对方在缔结合同的过程中发生的费用和遭受的损失;合同生效是一个法律判断,就是双方必须根据合同的规定履行合同上的义务,否则违约方应向守约方承担违约责任,赔偿范围为对方根据合同可得利益的损失。一般而言,合同经双方签字盖章成立后即生效,但一些合同成立后需待一定条件成就后或履行一定程序后才生效。如一些合同的生效应以法定形式要件,一些合同的生效要履行法定手续,一些合同的生效与权利转移之间需要通过法定形式公示等。而订立合同的对方当事人往往利用这些空档进行欺诈,之后又以合同没有成立或没有生效为由而不履行,或者以合同生效与权利并没有转移而由而不履行等。因此在审查合同时应注意合同生效的时间和条件,对于需要一定事件的发生或遵守法定的形式或程序后方才生效合同,己方是否能够有能力保证这些条件得以实现。如果合同签订以后尚未生效,应谨慎向对方作出任何履行行为。此外,根据诉讼的有关规则,对尚未生效的合同发生争议,应尽量在诉讼的一审答辩结束前使合同生效。

三、倒签合同的其他风险

“只修不赔”,是汽车维修行业内一种比较典型的免除自己责任、加重消费者义务的不合理约定,不符合《消费者权益保护法》第十一条、二十四条及《合同法》、《民法通则》相关规定。陷阱四:设置汽车所有权转移的“双保险”条件

由于工业企业合同的复杂性和多样性,加之有些工业企业合同管理不规范造成合同在签订过程中就产生了隐患,一旦合同双方产生矛盾或分歧,需要诉诸法律解决纠纷时,合同风险就从隐性变为显性,成为工业企业败诉的祸根。工业企业营销合同存在哪些方面的风险,是什么原因导致了这些风险的存在,笔者依据自身多年的工作经验和学术研究进行了总结分析。

4、重点审查有关合同标的物的条款

1、倒签合同的管理风险。倒签合同扰乱了公司内部的管理秩序,合同通常约定签字盖章之日为生效日期,但是倒签合同在合同文本约定的生效日期前就已生效,也就是说,在合同实际生效前,合同就已履行完毕。这会导致实践中的交货、验收、付款等一系列环节的时间点发生矛盾,将给合同的管理和履行带了不利影响。

有的合同规定:“标的物的所有权买受人付清全部车款时起转移”,而购买人没有付清车款的则所有权归卖方。此类条款约定“标的物的所有权买受人付清全部车款时起转移”,系卖方设置的免责条款,提前转移物权,意味着提前转移了风险,实质是卖方在消费者付清全部车款时就将风险转移给了消费者,从而推卸自己的风险承担责任。陷阱五:擅自扩大“不可抗力”的范围

1、工业企业营销合同在签订时就可能存在一些风险因子。

风险一:合同标的物不具唯一性的风险。在现实生活中,有些词语指向对象并不具有唯一确定,有些词语在边界上存在模糊性,如果对这些词语不进行定义,很有可能就会出现对合同标的物约定不明确的情形,甚至被对方利用,导致争议的发生。如笔记本电脑市场,各品牌笔记本都会根据功能或配置不同生产不同系列的产品,每一系列都有不同的型号,虽然在商务谈判时双方都理解交易对象所指的是哪一种产品,但是,如果为图省事不在合同中以书面的形式对标的物的名称、系列、型号确定下来,一旦发生争议诉诸法院,需提供证据证明合同标的的确切型号,徒增交易成本。这就使得本来可以在合同文本中用一句话就能够避免的问题变得复杂起来,特别是双方都没保存完整合同谈判过程中的资料的情况下,证明会是一个很大的问题。如果只有己方提供的资料,证据法上的证明力不一定能获得法院的认可。

2、倒签合同的内控审计风险。公司的基本管理制度和内控管理流程通常明确规定了项目管理流程以及合同起草、审批、签订、履行的流程,明确了合同管理部门的职责和管理权限。倒签合同将使得内控制度存在执行偏差和漏洞。

不少汽车经销商通过格式条款、扩大“不可抗力”的范畴,把一些生产厂家或经销者自身责任造成违约的因素,也列入不可抗力的因素。如某合同规定“因不可抗力因素(国家进口汽车政策改变、船务、报关、天气、天灾等)造成的延期交车,可免除卖方责任,但卖方必须及时通知买方协商解决”;或者规定:“因船务、报关、途中运输等人力不可抗拒因素,造成的延期交车,甲方不承担违约责任。”

合同名称风险:只要是双方经过签字盖章形成的约定就可以成为合同,如情况说明、会议纪要、意向书、认购协议、合同书、协议书、补充协议等。名称与内容不一致时,是看合同内容而不是看名称。单方面出具的承诺书、样本、委托书、单据或保证书等可以成为合同的附件。

防范应对:应审查合同中对标的物的约定是否具体明确,包括标的物的名称、性能、成分、适用的质量标准、大小、重量、面积、形状、单价和总价、折扣等。特别地,对标的物的数量应尽量细到它最小的计量单位,因为同样的产品,如果它的计量方法不同,可能就会出现不同的后果。如某产品标号有0.5公斤装的和1公斤装的两种,如果约定不明确,有可能是支付1公斤的价格取得0.5公斤的产品或发送1公斤的产品收取0.5公斤的价款。此外,在标的物需要包装的情况下,应审查该包装标准,包括外包装的材质、内包装或者填充物保护的说明,以及对防潮、防火、防撞击颠簸的要求等,如果采用国家标准或行业标准的,是否已经表明该标准的名称、代号或编号,同时包装费用的承担方式是否已经约定明确。

3、倒签合同的财务风险。倒签合同会影响财务部门的入账管理,财务部门的成本、应付账款、资产负债表上将无法如实显示费用列支状况,这将导致企业财务会计信息失真,无法准确进行财务成本的控制。

其实,所谓“不可抗力”,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。以上条款中,经销商把厂家原因、船务运输等不属于不可抗力的因素均列入“不可抗力”范畴,对不可抗力作扩大化解释,免除了经营者应承担的违约责任,不符合《合同法》第一○七条、第一一七条的规定。陷阱六:车价特别约定,加大消费者风险

合同主体风险:签订合同的主体不具备资格,公司没有工商注册登记手续,公司名称与营业执照不一致,非法定代表人没有经过授权,签约人与落款人不一致等。

风险二:标的物侵害他人的知识产权的风险。知识经济在当前的经济关系中发挥着越来越重要的作用,大家对知识产权的保护意识越来越强,企业稍微不慎,就有可能陷入知识产权的侵权纠纷中。如果通过合同交易接受对方的产品或服务侵犯了第三方的知识产权,公司就有可能需要应对第三方的侵权诉讼,承担侵权损害赔偿责任,在事态严重的情况下,企业很有可能还会遭受行政处罚,包括吊销企业营业执照。

四、如何防范倒签合同的发生?

不少合同规定:“若遇生产厂家调整产品配置及价格,则按提车时的新的配置和价格执行”;或规定:“在提车时如遇相关国家政策调整或因汇率变化,影响交付价格时,甲方调整销售价格额度以当时厂方指导价格调整额度为准”等。

合同形式风险:传真件、复印件没有经过对方追认, 货物没有专人签收。

防范应对:如果是购买对方的产品,首先要注意对方是否是该产品上的商标的合法持有者,并在合同条款中要求对方保证其提供的产品或服务不得侵犯他人的商标权、著作权、专利权或其他知识产权,并且一旦出现侵犯他人知识产权造成己方损害的情况,应要求对方予以全额赔偿;如果在为对方提供产品或服务对方要求己方保证不侵害他人知识产权时,应在合同中同时约定己方不对由于对方的原因,包括对方提供的图纸等技术资料或遵从对方的指示安排导致侵害他人知识产权承担任何法律责任。

倒签合同与企业正常管理制度和程序不符,会给企业造成风险,在实践中应当对其进行有效控制以避免不良后果。第一,在公司经营过程中,公司应当着力提高合同承办人员的法律意识,明确告知承办人签订合同的流程和规定。第二,公司应当规范制度建设和流程化管理,建立并完善合同管理制度,梳理不同业务类型的合同流程。第三,借助信息化手段提升效率,公司可以借助合同管理系统,完成合同审批。第四,公司应当重视示范文本、框架协议的制定,同时可以参考已存范本,签订单笔合同。第五,公司应当严格责任追究制度,加强检查与考核,将责任落实到个人,并定期组织检查考核。

此类条款对于汽车价格的变化作出特别约定,使消费者的购车价格处于不确定状态。当汽车价格行情上涨时,以厂家调整价格为由涨价;当汽车价格行情下跌时,则按原价销售。消费者承担了政府调税、厂家调价的风险,不符合《合同法》第五条、第三十九条规定,也排除了消费者依法变更或解除合同的权利。陷阱七:定金、订金和预付款混用不清

合同效力风险:合同生效有签字盖章生效、交付定金生效、登记生效、公证生效等形式。如合同不具备生效条件,则可能成为无效合同。

5、审查价款的支付方式

以上就是对倒签合同的法律效力的解答,希望可以为您提供一些帮助。虽然法律没有完全禁止倒签合同,但对于当事人来讲此时承担的法律风险是很大的,一旦发生纠纷,在没有合同的情况下,自己的利益势必无法得到保障。

不少合同规定:“经销商按照有关规定收取订单人的预订金。在经销商确认收到预订金后,此订单合同开始生效。订单合同生效后,因订单人原因要求变更或取消订单时,经销商不予接受,预定金不予退还”。

合同用语风险:套话、空话、模棱两可的用语导致合同可能存在风险,如“否则,承担一切法律责任”,“按法律的规定处理”,“违约责任按合同法规定”等,没有具体的约定就等于没有约定。

企业之间交易活动的良性发展建立在交易双方诚信的基础之上,交易的目的是互通有无各取所需,实现财富的增长。如果交易双方有良好的合作基础,一般情况下不存在回收账款的问题,但商场上的情况瞬息万变,有时前一天还是行业巨子,第二天就陷入经济危机从而丧失偿债能力。如果是双方是初次进行交易,相互之间对对方的企业情况不甚了解,双方尚未建立稳定的信任关系,就必须特别当心价款支付的问题。因此,为了确保能够及时足额地回收价款,必须严格审查价款支付条款,从源头上控制经营风险。首先,最好采用先付款后发货方式,如果是提供服务的合同,尽量约定分期付款,合同签订后支付一定的预付款,项目进行中支付部分服务费,项目完成审核验收后结清全部价款。其次,如果先支付货款有一定的难度,可以采用先交部分定金的方式来减少供方的风险,并在合同约定交付定金之日起,合同生效,如果对方未交付定金,合同未生效,己方无义务发送货物;第三,如果一定要采用先货后付款的方式,则在合同签订前要注重把握好需方的整体实力、信誉度及付款时间的长短等。最后,为避免在合同履行中发生对价款支付的争议,要详细列明每项商品的单价,特别是在标的物是多类商品的购销合同中,不应为图省事只在合同中明确商品的总价款,而不确定具体每种商品的单价,否则一旦合同部分履行后发生争议,就难以确定尚未履行的部分商品的价款。

延伸阅读:

此类条款中同时出现“预订金”和“预定金”字眼,当消费者违约时,将“订金”转化为“定金”,而经销商违法则不负有赔偿责任。这违背了“定金罚则”,不符合《担保法》规定,双方所承担的责任也不对等,明显有失公平。陷阱八:提货时验收无异议后不得以任何理由拒收

合同签章风险:公章不真实、不清晰,没有签字,没有签约时间或时间不准确,前页没有签字盖章等。
合同解除风险:合同解除的程序、法律后果(结算条款、违约责任);不可抗力与意外事件;不安抗辩与预期违约的时间等需在合同中明确约定。

6、审查质量标准条款

单位倒签劳动合同有什么后果

不少合同规定:“消费者应于提货当日对所购车辆仔细验收,有异议当场指出,经甲方确认后做出处理,乙方不得以任何理由拒收”。

合同的责任风险:赔偿金、定金、违约金的适用;连带责任、保证责任、对第三人的责任等同样需要明确约定。

在合同纠纷中,因为质量问题发生的争议占很大的比例,特别是对合同产品没有可适用的质量标准或者既有国际标准,又有国家标准,还有行业标准及企业标准等几个标准存在的情况下,质量标准约定不明确时更容易发生纠纷。而一旦发生质量争议,就需要一个客观标准进行衡量来确定责任。因此,为防止争议发生,首先应在合同中约定所适用的客观标准,如果约定有几个标准的情况时,应明确在几个标准的要求不一致时哪个标准优先的问题。如果没有具体的质量标准,则应在合同中具体详细地约定合同产品的质量要求,并尽量避免以某一方的主观判断为标准,即使在约定不明确的情况下也必须规定另由双方诚信协商解决。其次,合同产品的质量保证期应有限制,规定供应方对产品质量保证的期间和环境条件,只有在规定的时间和期限内发生的质量问题,才承担保证责任;超过这一限度,就不再承担质量责任。同时质量保证期的计算,一般应从产品交付之日起算,而不得以接受方销售或安装产品之日起算,否则若由于接受方在其仓库长期积压产品而引起的质量问题,供应方仍要承担质量保证责任。 

事实上,无论是专业知识的限制还是缺陷瑕疵的隐蔽性,消费者都难以当场发现车辆存在的问题。此类条款排除了消费者在“三包”期内发现产品质量有问题时,要求销售者修理、更换或退货的权利。陷阱九:合同最终解释权归经营企业

合同争议风险:合同中需要约定时效的控制——催讨与送达;
合同责任的选择管辖;合同纠纷的调解;代理人的选择等。

7、法律条款的审查

不少合同规定:“卖方对本合同条款的具体内容有最终解释权。”根据《合同法》第四十一条规定:“对格式条款的理解发生争议的,应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。”

总之,合同文本不规范、合同条款遗漏有歧义、对方的格式合同可能存在损害企业利益、合同漏洞可能诱发职务风险、支付方式风险、货物或资金风险等都可能成为营销合同风险。

合同中的条款一般分为纯商业上的条款和法律条款,商业条款是规定双方交易的条件,是双方对纯商业上的事务作出安排,法律条款则主要规定双方的法律权利和义务以及一方出现违约时的处理。商业条款是合同的基础,没有商业条款交易就没有必要存在,双方也不会签订合同,但这并不是说法律条款不重要,许多合同只规定双方交易的主要条款,基本上就是交易的商业条款,却忽略了双方各自应尽的责任和义务,以及违约应承担的责任。这样对合同解除了双方应的法律责任,从而削弱了合同的约束力。一般而言,应特别注意审查合同中的如下法律条款:

据此规定,当对厂家指定的格式条款发生争议时,“最终解释权归厂家”,就会做出有利于厂家的解释,有可能对消费者合法权益造成损害。这显然是违背上述法律规定的。
陷阱十:合同内容表述有歧义

2、工业企业营销合同管理和执行可能存在的风险。

(1)一方单独决定的条款。

不少汽车合同条款语义表述不清晰、存在多种解释,或者用语不够规范、详尽、具体,不能给消费者在理解合同条款上带来相对稳定的预期。如“相关费用”、“相关文件”、“无特殊情况下”等模糊概念条款在不少合同中作为约定条款,特别是汽车质量标准,同一合同中质量标准不止一个,有厂家标准、有集团公司标准或某品牌相关产品质量标准等。合同约定不明,或同一份合同中出现多重标的物质量标准,合同履行地点、期限表述不明确,具体条款内容表述存在歧义等,势必给合同履行造成困难,也为日后可能引发的争议留下很大的隐患。

企业缺乏合同管理机构或人员、审批流程不严谨、合同管理制度缺失或执行不严格等都可能给营销合同管理带来风险。

一般情况下在合同中不得出现一方单独决定的条款,如在己方承担费用运送货物的货物买卖合同,己方承担运费的原因是该部分费用已经体现在合同的金额当中,但通常该笔费用是计算至对方所在的运输费用,如果合同规定货物运送至对方指定的任意地点,则运送至对方所在地以外的目的地所发生的额外费用要由己方承担。

合同的履行过程中存在诸多不确定性因素,如双方可能会对合同进行变更;一方可能会违约;可能会因不可抗力而导致合同不能履行等。实践中,履行过程的风险更多的是来自对方的履约。

(2)对方单独确认的条款。

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对于交付货物或服务成果的合同,对方一般会要求在合同文本中规定货物或工作成果经对方验收合格后支付,但没有规定对方验收的客观标准,则合格与否完全取决于对方的主观态度,给对方违约提供合理的理由。因此对于这种条款一般应规定根据双方约定的客观标准或合同文本的约定予以验收,在对合格与否发生争议时不应由对方最终决定,应规定通过双方诚信协商解决或者有共同委托的独立第三方裁决。此外,即使约定确认的客观标准,如果对方拖延确认或拒绝确认,也会给其迟延履行义务提供机会,因此还应在该等条款中增加对方不得无正当理由迟延或拒绝确认的词句。在合同履行过程时,应注意及时要求对方予以书面确认,并保存经对方授权代表签署的书面确认证据。

(3)对方单方要求修改更换的条款

如果合同规定对方可以对己方提供的合同产品提出修改意见,如果没有任何限制性的条件,可能存在的风险至少有二:第一,如果对合同产品没有最终的认定标准,则对方可以接提出修改意见的机会随意改变产品的要求,甚至提高产品标准,而相关费用则由己方承担;第二,即使在约定客观标准的情况下,对方也可以为拖延自己履行义务的期限而随意提出任何修改理由。因此对于这样的条款应增加“合理”的限制,即对方提出的修改理由应为合理的要求。

(4)损害赔偿条款

如果合同条款规定己方在违约的情况下应承担一定金额的违约金。对于此类条款应注意审查每一违约事项所对应的赔偿金额和可预计的损失金额,如果约定的赔偿金额过高,则己方有可能因轻微的违约事件而承担高额的损害赔偿金。因此应尽量将该条款修改为“对违约所发生的损失承担相应的赔偿金额”。

(5)研发风险承担条款

就技术开发而言,一般存在开发失败的风险。如果技术开发为产品供应合同的前提条件,供应方只有在技术开发经采购方认可后才能供应产品,技术开发成功,当然可以将开发费用分摊到产品价格中去,一旦开发失败,产品供应事实上成为履行不能,这就存在开发费用承担的问题。因此在约定技术开发条款时应对技术开发失败的风险承担作出安排,否则就有一方承担所有风险损失的不公平后果。

(6)商业秘密保护条款

如果合同履行涉及技术资料的交换,建议在合同文本中增加商业秘密保护条款,规定双方互相对方承担保密责任,而且保密责任期限一般应持续到合同终止或因任何原因解除后的一定期限,如果是关键技术秘密,应承担终身保密的责任。 (7)模糊的法律责任条款

虽然在合同文本中规定一方违约时另一方享有追究其法律责任的权利,但条款写得十分含糊笼统,没有明确责任形式和赔偿金额,这种规定也不利于以后发生争议时迅速有效地确定违约赔偿责任的范围和数额。因此,审查合同时应注意合同条款是否对双方违约所应承担的法律责任作出明确的约定,包括确切的违约金和赔偿金的数额或计算方法。

(8)法律责任不对等的条款

如果合同约定由双方各自分别向对方履行相同内容的法律义务,在一方要求对方违反该项义务承担法律责任的同时,对方也可以要求该方不履行义务的违约责任。如合同约定为了保证合同的履行,甲方须向乙方提供某些文件资料,乙方也必须向甲方提供某些文件资料,在甲方要求乙方保证其所提供的文件的真实性和准确性的同时乙方也可以要求甲方对其提供的文件资料的真实性和准确性负责。

(9)多方当事人之间的连带责任承担

如果合同一方为几个当事人,他们共同构成甲方或乙方,则应在合同文本中规定对方违约时几个当时人相互承担连带责任的条款,以加强对己方利益的保护。

(10) 审查违约责任条款

审查违约责任条款应注意审查有无不平等的违约责任条款和加重己方责任的违约责任条款。在约定责任承担方式时,一般只能在违约金和经济损失中选择其中一种,如果既主张违约金又主张赔偿损失可能就得不到法院的支持。因此,如果对违约的损失能够预先估计,可以约定一定金额或一定比例的违约金,可以免除争议发生后举证证明损失额多少的问题。但是,如果损失无法估计,则应当约定违约方向守约方赔偿因违约实际造成的损失。此外,如果希望约定定金条款,应注意定金与“订金”的区别,因为“订金”在法律上被认定为预付款,不具有担保功能,是不能要求双倍返还的。并且定金与违约金也不能相竞合,否则这样的约定会因为与法律相抵触而导致无效。

8、保证条款的审查

如果合同条款中约定己方保证具有某种能力和资格,包括但不限于订约能力、履约能力、特别资格的许可、资格证书等,一旦己方不具备该种能力和资格,即需向对方承担违约责任,对这种条款应引起重视。因为,己方违反了保证条款的约定,或者不具有保证条款的某种能力或资格,即使不具有该能力资格并不影响合同的履行,对方也可以要求己方承担违约责任。因此,如果己方不具备对方要求的特别资格,可要求对方将该条款从合同文本中删除。

9、争议处理条款的确定

合同争议管辖法院有原告所在地法院、被告所在地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院。因此在需要通过法院诉讼解决争议时,各方都希望争议能在己方所在地的法院进行诉讼,从而发生法院管辖争议。但是如果能在合同中约定具体的管辖法院,就会避免合同争议解决前的法院关系纠纷了。

合同约定法院管辖时应如意避免如下问题:(1)表述不清楚,容易产生歧义,如:“如果发生争议,可由双方所在地法院管辖”,实际上约定本身隐含了纠纷;(2)约定由上述五个地方以外的法院管辖,因超出法院管辖范围导致约定无效;(3)约定违反了级别管辖或专属管辖的规定,导致约定的受诉法院实际上没有管辖权,错失争议解决的最佳时机。

如果采用仲裁的方式,仲裁条款或仲裁协议一定要约定明确。第一、约定的仲裁机构必须真实存在。我国仲裁机构是在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,以及其他设区的市设立,县一级人民政府所在地不设立仲裁机构,如果约定区/县一级政府所在地的“仲裁委员会”管辖,因为该仲裁机构根本不存在,约定无效。第二、仲裁机构的名称应具体明确,不得笼统约定由甲方(或乙方)所在地仲裁部门解决,因为这样的仲裁条款只是约定了仲裁地点而对仲裁机构没有约定。不过,如果约定某地仲裁机构仲裁,而该地区只有一家仲裁机构,一般认为该约定指定了确定的仲裁机构。第三,不得同时约定法院和仲裁机构同时管辖,否则视为约定不明确导致无效,争议由法院管辖。第四、约定仲裁可以不必限于各自所在地,因为仲裁没有地域管辖的问题,为了避免地方仲裁机构的地方保护主义倾向,可以约定双方以外的地区的仲裁机构仲裁。 10、用词严谨规范

合同语言不同于日常生活语言,需要以最简练的语言表达双方最准确的意思,不得出现模棱两可的解释或者歧义。

第一、特定术语需要定义。如果合同文本需使用某些特定术语或词句,而该术语在合同所应具有的含义不同于日常生活中所包含的意义,则应在合同中对该术语进行定义。如合同约定“甲方提供的产品不得存在工艺上的缺陷”,根据该条款对是否存在缺陷可能在不同的语境环境中有不同的指示对象,因此在合同中就应规定所谓工艺上的“缺陷”具体包括哪些内容。再如合同要求一方其股东不得失去对该方的控制权的约定,“控制”在法律上包括持有股权50%以上的控制和实际控制两种情况,如果没有定义,双方可能互相主张对自己有利的控制定义。

第二、避免使用模糊词语。有些词语本身并没有具体的含义,站在不同的立场可能会有不同的解释,这种词句出现在合同中往往会导致双方从各自的角度出发作出不同的理解而产生争议,如果合同中出现这样的词语应使用更精确的词语来代替或者删除。如合同中约定“甲方应以最新的材料使用最好的工艺生产产品”,其中“最新”和“最好”都是模糊词语,现实中没有具体的参照标准,这样就很容易给对方违约制造合理的借口。但是,如果该词语可以通过合同解释予以确认,则可以对其予以保留。如合同约定一方可以在正常的经营活动进行审查,“正常”虽然为模糊语言,但一旦发生争议,法院可以通过双方的举证证明予以确定,而且是否“正常”也仅能在争议发生是才能确定,为了避免定义不能穷尽的风险,可以予以保留而且必须保留。

第三、条款表述应具有周延性。即对某一事项进行规定时应尽量考虑所有的情况,不要留有缺口。如合同约定双方终止的合同处理,任何一方终止合同按是否合理包括有正当理由的终止和无故终止两种情况,在有正当理由终止的情形下又有因乙方原因终止和乙方以外的原因终止的情况,如果合同约定甲方仅对其无故终止合同承担责任,则在其有正当理由终止合同的所有法律后果都有乙方承担,包括因不可抗力终止合同的情形,显然对乙方不利。

第四、期限的表述应明确规定始期和终期,否则很难计算期限开始的时间或截止到时间。如合同中约定“甲方应在30天内支付价款”,这个期限只有终期没有始期,30天到底从哪天起算不明确,实际上等于没有约定。有如“甲方应在接受乙方交付的工作成果后支付价款”则是只规定始期没有终期的例子,按照这种约定,虽然甲方在接受乙方履行后就有了支付价款的义务,但何时履行不明确,甲方即使拖延更长的时间也不构成违约。

第五、列举不一定要穷尽。对合同中的某些事项,如果单纯是概括性的规定可能理解起来会有一定的困难,如果通过列举的方式就会一目了然。但是,在列举的时候应注意,由于对未来发生的事情的不可预测性,往往不能将所有需要考虑到事项都列举穷尽,因此在列举时应加上“包括但不限于”的表述,否则仅仅将对方的责任限定在列举的部分,超出列举的部分对方就无需承担任何责任,己方需承担该部分的所有风险。